A alienação fiduciária ocupa posição central na estruturação do crédito imobiliário brasileiro, pois confere ao credor uma garantia dotada de mecanismos próprios de execução e maior previsibilidade na recuperação do crédito, ao mesmo tempo em que preserva ao devedor a posse direta do bem até a quitação da dívida. É justamente sobre essa combinação entre segurança jurídica e eficiência na execução que se assenta o art. 38 da Lei nº 9.514/1997 (“Lei do Sistema de Financiamento Imobiliário”), que atribui aos atos e contratos previstos na referida lei, inclusive àqueles que envolvam a constituição, transferência ou modificação de direitos reais sobre imóveis, os mesmos efeitos da escritura pública. Ao dispensar a necessidade de lavratura de escritura pública, a norma eliminou uma etapa que representava custos e tempo adicionais, permitindo que a contratação fosse formalizada diretamente entre as partes e submetida ao Registro Geral de Imóveis (“RGI”). Com isso, viabilizou-se a estruturação de operações com maior agilidade e menor custo de transação, sem prejuízo da segurança jurídica conferida ao credor e ao devedor.

Esse cenário, no entanto, sofreu alteração significativa a partir de 2024, quando o Conselho Nacional de Justiça (“CNJ”) editou o Provimento nº 172, posteriormente complementado pelos Provimentos nº 175 e nº 177. Por meio desses atos normativos, passaram a restringir a possibilidade de que determinados atos e contratos formalizados por instrumento particular produzissem os mesmos efeitos da escritura pública, condicionando sua utilização à participação de entidades autorizadas a operar no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário (“SFI”) e do Sistema Financeiro da Habitação (“SFH”). Como consequência, os Cartórios de Registro de Imóveis passaram a formular exigências adicionais para o registro de determinadas operações, além de questionarem instrumentos já celebrados sob a sistemática anteriormente admitida, o que gerou insegurança jurídica tanto para contratos em vigor quanto para operações em curso.

A restrição atingiu, sobretudo, uma parcela do mercado que assumira papel cada vez mais relevante no financiamento imobiliário brasileiro nos anos anteriores. Isso porque, entre 2021 e 2023, o cenário de juros elevados reduziu a atratividade da caderneta de poupança como fonte de recursos, cuja participação no crédito imobiliário teria recuado de cerca de 49% para 36%. Essa lacuna passou a ser preenchida pelo mercado de capitais, com maior participação de securitizadoras, fundos de investimento imobiliário, fintechs e investidores privados, agentes que, somados, teriam superado a própria poupança. Foi justamente sobre esses agentes, que não se enquadravam no modelo tradicional das instituições integrantes do SFI ou do SFH, que a nova interpretação produziu seus efeitos mais relevantes ao exigir uma etapa adicional de formalização para determinadas operações. Segundo estimativas atribuídas ao Ministério da Fazenda e à Advocacia-Geral da União, essa exigência poderia representar custo adicional para os agentes de mercado atingidos pela exigência, tais como securitizadoras, fundos de investimento imobiliário, fintechs e investidores privados, entre R$ 2,1 bilhões e R$ 5,2 bilhões sobre o estoque de operações alcançadas, além do impacto anual de até R$ 620 milhões em financiamentos diretos.

Esses valores correspondiam, em grande medida, aos emolumentos cartorários e ao tempo adicional de formalização decorrentes da exigência de escritura pública, custos que tendem a ser repassados ao tomador final do crédito. Ainda que a exigência tivesse por objetivo declarado reforçar a segurança registral, o impacto econômico estimado sugere que, na prática, os custos superaram os eventuais ganhos de segurança, na medida em que o próprio art. 38 da Lei nº 9.514/1997 já conferia ao instrumento particular os mesmos efeitos da escritura pública, independentemente da natureza do credor.

Diante da controvérsia gerada pela nova exigência normativa e pelos custos dela decorrentes, a União levou a questão ao próprio CNJ, discutindo se uma norma administrativa poderia restringir, em razão da natureza do credor, uma faculdade que a legislação federal havia conferido para a formalização da alienação fiduciária. A resposta a essa provocação veio por meio de decisão da Corregedoria Nacional de Justiça proferida em 24 de julho de 2026 no pedido de providências, que confirmou a liminar concedida em novembro de 2024 e que afastou as restrições anteriormente impostas e reafirmou a possibilidade de utilização do instrumento particular para a constituição da alienação fiduciária de imóveis, independentemente de o credor integrar o SFI ou o SFH, desde que observados os requisitos legais aplicáveis.

Essa decisão teve reflexo direto na redação do art. 440-AO, segundo o qual os atos e contratos previstos na Lei do Sistema de Financiamento Imobiliário podem ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública, ressalvadas as hipóteses em que a legislação federal exija expressamente a forma pública. A nova disciplina também conferiu tratamento aos instrumentos celebrados durante a vigência dos Provimentos de 2024, considerando os plenamente regulares e válidos desde que atendidos os requisitos da legislação federal, o que trouxe segurança jurídica retroativa às operações formalizadas naquele período de incerteza.

O efeito mais relevante dessa mudança está na recuperação da neutralidade quanto à natureza do credor, de modo que bancos, securitizadoras, fundos, empresas e pessoas físicas passam a poder utilizar a mesma forma de contratação, sem que a condição subjetiva do credor imponha, por si só, a necessidade de escritura pública. Ainda assim, é importante destacar que essa simplificação não dispensa o registro imobiliário, pois é o registro perante o RGI competente, e não a escritura pública, que constitui a propriedade fiduciária e produz efeitos perante terceiros. A escritura pública, por sua vez, não deixa de existir, tornando se facultativa nas hipóteses legais e permanecendo disponível para operações de maior complexidade, com múltiplos investidores ou partes estrangeiras, sempre que as partes entenderem conveniente essa camada adicional de formalização.

Conclui se, portanto, que a mudança promovida pelo CNJ não representa a substituição da escritura pública pelo instrumento particular como regra absoluta, mas sim a recuperação da liberdade de escolha da forma juridicamente admitida para cada operação. Nesse novo cenário, a escolha entre instrumento particular e escritura pública passa a integrar a própria análise jurídica e econômica do negócio, considerando sua estrutura, complexidade, perfil das partes e custos envolvidos, o que reforça o papel da assessoria jurídica na definição da forma mais adequada e na estruturação da garantia de acordo com os interesses de cada parte.