Recentemente o Tribunal Regional Federal da 2ª Região[1] julgou procedente o pedido de uma empresa de tecnologia para apurar e registrar os créditos de PIS e COFINS por gastos realizados frente às obrigações determinadas pela Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), por entender que tais custos são classificados como insumos.

Em que pese a decisão não ter transitado em julgado, o caso abre um importante precedente para que as empresas avaliem a possibilidade de abater as despesas realizadas na implementação do programa de privacidade.

Para que uma empresa alcance a conformidade com a LGPD, haverá necessidade de investimento constante quanto ao tema, desde a fase inicial do projeto, que consiste no mapeamento de dados, relatório de risco e elaboração de políticas, passando por seu desenvolvimento com a elaboração de treinamentos e gestão da governança dos dados, bem como a definição do armazenamento e exclusão de dados[2].

Assim, investimentos específicos são necessários para a realização de cada atividade mencionada, como, por exemplo: a contratação de consultorias para a elaboração de projetos de adequação; contratação do Encarregado de Dados Pessoais (DPO); contratação e manutenção de ferramentas e softwares que garantam a Segurança da Informação dos dados utilizados; e serviços de auditoria para revisão e aprimoramento das técnicas utilizadas para aumentar o nível de maturidade no tocante à privacidade e segurança da informação.

Seguindo os entendimentos apresentados no acórdão do Tribunal, para que os referidos investimentos possam gerar créditos de PIS e COFINS, devem preencher os critérios de essencialidade ou relevância[3], ou seja, deve-se considerar a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte[4], sendo que este desenvolvimento não precisa necessariamente estar atrelado ao uso de tecnologias[5].

Neste sentido, caberá ao Contribuinte comprovar materialmente o preenchimento dos critérios acima mencionados, conforme pontuado pelo Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho, ao acompanhar as ponderações da Ministra Regina Helena Costa, ao julgar o REsp 1.221.170/PR: “(…) a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória (…)”.

Na maioria das ações judiciais ingressadas pelos Contribuintes acerca do tema, o principal argumento para o seu indeferimento[6] é a ineficácia em comprovar a essencialidade ou a relevância dos custos do programa de privacidade para o desempenho de suas atividades, sendo que, em determinados casos, estes investimentos acabam sendo classificados como custos operacionais[7].

Analisando o caso paradigma, a empresa logrou êxito em seu pedido, pois comprovou que, para exercer sua atividade econômica, há estrita necessidade de tratar[8] dados pessoais[9], e a sua não utilização prejudicará o desempenho de sua função empresarial, que é a identificação da fonte pagadora e recebedora para viabilizar o pagamento dos valores pecuniários pré-estabelecidos pelas partes (serviços de pagamentos digitais).

Além disso, o Contribuinte comprovou que, pelo fato de utilizar dados pessoais, sua atividade está sob a aplicação da LGPD, e caso este não siga suas determinações, estará sujeito às sanções legais impostas por essa legislação[10].

Considerando que este é um assunto que ainda não possui uma jurisprudência consolidada no cenário nacional, o Machado Nunes o acompanhará para que que nossos Clientes possam executar decisões seguras quanto à tomada de créditos de PIS e COFINS atrelada aos custos de adequação da LGPD.

[1] APELAÇÃO CÍVEL Nº 5112573-86.2021.4.02.5101/RJ

[2] NÓBREGA MALDONADO, Viviane. Lei Geral de Proteção de Dados. Manual de Implementação. 2ª Edição. Revista dos Tribunais.

[3] Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Proc. Nº 10855.722334/2018-78:

Essencialidade: o uso efetivo de dados pessoais é um elemento inseparável da execução do serviço prestado;

Relevância: o uso de dados pessoais integra o processo de produção do Contribuinte.

[4] Tema Repetitivo 779/STJ

[5] LEI 13.709/18 – LGPD: Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

[6] 5019335-93.2021.4.03.6100 | 5003440-04.2021.4.03.6000

[7]  (…) No regime de não-cumulatividade do artigo 195, § 12, CF, com reconhecimento do direito ao creditamento de tributos pagos na cadeia produtiva, deve ser cotejada a real e efetiva essencialidade do bem ou serviço com o objeto social do contribuinte, alcançando os imprescindíveis à finalidade empresarial, enquanto insumos essenciais afetos ao processo produtivo e ao produto final, excluindo, assim, meras despesas operacionais, relativas a atividades secundárias, de natureza administrativa ou não indispensáveis à produção do bem ou do serviço. 4. A pretensão deduzida evidencia o intento de que se analise e declare o direito de creditamento de forma genérica quanto às atividades que não sejam as especificadas (serviços de propaganda, publicidade e marketing), alcançando em abstrato uma pluralidade de supostos insumos, a partir de cotejo genérico com o objeto social, quando o que se exige, segundo a jurisprudência consolidada, é a demonstração fático-probatória de que cada um dos itens devidamente especificados, enquanto bem ou serviço, enquadra-se como essencial ou relevante para o concreto e específico desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte. 5. Ressalte-se, no entanto, que para além de analisar teoricamente se cada produto ou serviço declinado compõe intrinsecamente a atividade empresarial, qualificando, por consequência, como insumo essencial, deve o contribuinte fazer prova de que são efetivamente utilizados no processo de produção industrial ou de prestação de serviço, de que forma e em que extensão para que se possa cotejar o dado jurídico essencial à configuração respectiva como bens ou serviços essenciais ou relevantes ao processo produtivo ou econômico específico. 6. A jurisprudência da Corte Superior não pretende afirmar, como visto, a regressividade ao infinito para a concessão fiscal do creditamento, mas somente àqueles produtos e serviços dotados da nota de essencialidade à finalidade empresarial. (…) (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 5013852-53.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 19/08/2021, Intimação via sistema DATA: 21/08/2021)

[8] LEI 13.709/18 – LGPD: Art. 5º X – tratamento: toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração;

[9] LEI 13.709/18 – LGPD: Art. 5º I – dado pessoal: informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável;

[10] RESOLUÇÃO CD/ANPD Nº 4/23