Publicado em 07/10/2024, o Convênio ICMS nº 109/24 revoga, a partir de 1º de novembro de 2024, o Convênio ICMS nº 178/23 e passa a dispor sobre as regras de não incidência e creditamento do ICMS nas operações interestaduais com mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. O novo Convênio adequa as normas do CONFAZ à revogação do veto à Lei Complementar nº 204/23 pelo Congresso Nacional ocorrida em junho de 2024, que reinstituiu o art. 12, § 5º, da Lei Complementar nº 87/96. Referido dispositivo permite aos contribuintes considerarem a saídas entre estabelecimentos próprios como tributadas.

A transferência dos créditos de ICMS nas remessas interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte passa a ser, conforme cláusula primeira do Convênio ICMS nº 109/24, direito, e não mais obrigação, conforme era previsto no revogado Convênio ICMS nº 178/23. Segundo a cláusula quarta do novo Convênio, nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o crédito será transferido ao estabelecimento de destino aplicação da alíquota interestadual sobre o valor atribuído à transferência. Se houver diferença positiva entre o saldo credor original do estabelecimento de origem e o crédito transferido ao estabelecimento de destino, a diferença será mantida como crédito no estado de origem.

A cláusula sexta do novo Convênio permite, opcionalmente, tratar as transferências interestaduais de mercadorias entre os estabelecimentos próprios como se fossem operações tributadas pelo ICMS, considerando-se o ICMS como incidindo na remessa e se aproveitando do crédito quando da saída tributada. A opção é irretratável ao longo do ano calendário e deve ser solicitada até o último dia de dezembro do ano-calendário anterior, englobando todos os estabelecimentos do contribuinte no território brasileiro durante o período. Para o ano de 2024, a opção deve ser feita até o último dia de novembro.  

Como é de conhecimento, a tributação do ICMS nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte foi afastada pelo STF, no julgamento da ADC nº 49, em abril de 2021, oportunidade em que se declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 87/96 que previam a incidência do ICMS nestas operações. A conclusão da ADC nº 49 gerou dúvidas para os contribuintes que realizam transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos, sobretudo em relação à forma de transferência dos créditos entre os estabelecimentos de origem e destino.

Após a rejeição do Convênio ICMS nº 174/23 pelo Rio de Janeiro, o Convênio ICMS nº 178/23 foi editado para regular a matéria, tornando obrigatória a transferência dos créditos apurados nas operações anteriores às remessas interestaduais ao estabelecimento de destino. O Convênio ICMS nº 178/23, contudo, não observou o quanto decidido pelo STF na ADC nº 49, na qual se reconheceu que a transferência dos créditos de não cumulatividade seria direito assegurado e não dever dos Contribuintes.

A Lei Complementar nº 204/23 adequou a Lei Complementar nº 87/96 às conclusões da ADC nº 49, esclarecendo que não há fato gerador do ICMS nas remessas internas ou interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mantendo-se os créditos auferidos nas operações anteriores. A Lei Complementar nº 204/23 também previu que a transferência dos créditos estaria assegurada nas remessas interestaduais não tributadas entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sendo o crédito transferido ao estabelecimento de destino limitado ao produto das alíquotas interestaduais de 12% e 7% sobre o valor agregado das mercadorias transferidas.

O Poder Executivo vetou um dispositivo da Lei Complementar nº 204/23 que permitia aos contribuintes afastarem a regra geral aplicável às remessas entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, considerando essas operações sujeitas ao fato gerador do ICMS e permitindo a transferência dos créditos apurados nas transações anteriores da cadeia. O veto foi derrubado pelo Poder Legislativo em junho de 2024, reinstituindo a possibilidade de os contribuintes optarem pelas saídas tributadas de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de sua mesma titularidade.

Conforme decidido pelo STF na ADI nº 5.929, em fevereiro de 2020, os Convênios editados pelo Confaz possuem natureza meramente autorizativa, sendo necessária a edição de atos normativos estaduais sobre a matéria para efetiva aplicação das regras. Deste modo, as legislações estaduais de ICMS deverão ser em breve atualizadas para refletir as novas regras do Convênio nº 109/24.

A norma prevista na cláusula quarta do Convênio ICMS nº 109/24, assim como nos Convênios anteriores, ultrapassou a esfera de competência dos atos editados pelo CONFAZ ao disciplinar a base de cálculo aplicável às transferências créditos de ICMS, matéria reservada à lei complementar, nos termos do art. 155, §2º, da Constituição Federal. Diante disso, é provável que a contenda judicial sobre o assunto persista, agora questionando o Convênio ICMS nº 109/24.

[1] Renato Nunes é advogado em São Paulo, sócio de Machado Nunes Advogados, Especializado, Mestre e Doutor em Direito Tributário pela PUC-SP, Professor Universitário.

Túlio Campos é advogado em São Paulo e associado de Machado Nunes Advogados. Especialista em Direito Tributário pela PUC-SP e graduado em Direito pela UFMG e em Ciências Contábeis pela FUMEC.