A Lei Complementar nº 190/2022, que foi publicada no DOU de 05/01, dispõe sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) introduzida em 2015 pela Emenda Constitucional nº  87.

No início de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL (Tema 1093), definindo que a exigência do tributo, conforme introduzida pela EC 87/2015, pressupõe a edição de uma lei complementar estabelecendo os procedimentos gerais a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. Foi publicado, também, no DOU de 06/01, o Convênio ICMS nº 236, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações com DIFAL, revogando o Convênio ICMS 93/2015, até então vigente.

Pois bem. Com a publicação da referida Lei Complementar, surge a dúvida a respeito do termo inicial da produção de seus efeitos. Nessa esteira, a Lei Complementar 190/2022 trouxe expressamente em seu texto que referida produção de efeitos deve observar o art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, que dispõe sobre a anterioridade nonagesimal, ou seja, que o tributo só pode ser exigido após 90 (noventa) dias da publicação da Lei.

Adicionalmente, é importante ressaltar que, além da observância da anterioridade nonagesimal, a cobrança do DIFAL não poderia ocorrer no curso de 2022, em razão do princípio da anterioridade anual, que impede que um tributo seja exigido no mesmo exercício que foi publicada a Lei que o instituiu ou aumentou.

Contudo, diversos Estados editaram leis – antes mesmo da publicação da Lei Complementar 190/2022 – que, por sua vez, não observaram a previsão constitucional da anterioridade, seja anual, seja nonagesimal em alguns casos. Com isso, a exigência do DIFAL pelos Estados, no curso de 2022, é inconstitucional, podendo ser questionada judicialmente.

O nosso escritório tem acompanhado o tema de perto e se coloca à disposição de seus clientes e parceiros para sanar quaisquer dúvidas.