A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recente decisão proferida em recurso repetitivo, decidiu que o direito do contribuinte substituído à restituição da diferença do ICMS-ST pago a maior, em decorrência de a base de cálculo efetiva da operação ter sido inferior à presumida, não está condicionado ao artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN).

No regime de substituição tributária progressiva, o substituto (fabricante, fornecedor, etc.) antecipa o pagamento do ICMS devido nas operações futuras realizadas pelos contribuintes substituídos (como varejistas, distribuidores, revendedores, etc.). O ICMS-ST é calculado sobre uma base presumida, que é uma estimativa do valor da operação futura. O substituto adiciona o ICMS-ST ao preço da mercadoria, transferindo assim o encargo tributário ao substituído.

Quando o contribuinte substituído revende a mercadoria ao consumidor final por um preço inferior ao considerado na base de cálculo presumida para o pagamento do imposto, ele tem direito à restituição da diferença entre a base presumida e a base efetiva, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 593.849/MG (Tema 201), com base no artigo 150, §7º da Constituição Federal.

Entretanto, alguns Estados passaram a condicionar o direito ao ressarcimento ao cumprimento da regra do artigo 166 do CTN, que estabelece que a restituição do tributo somente será concedida ao contribuinte que comprovar ter assumido o ônus financeiro do imposto ou, no caso de repasse a terceiros, que esteja expressamente autorizado a recebê-la. Essa interpretação dificultava a obtenção do ressarcimento pelos contribuintes, levando-os a buscar judicialmente o reconhecimento de seus direitos.

O STJ, ao julgar a questão, decidiu favoravelmente aos contribuintes, afastando a aplicação do artigo 166 do CTN aos pedidos de ressarcimento do ICMS-ST pago a maior. A Corte entendeu que, nessas situações, a diferença entre o valor presumido e o efetivamente praticado foi suportada integralmente pelo contribuinte substituído, sem repasse dessa diferença ao consumidor final. Como não houve o repasse dessa parcela do encargo, deve ser assegurado o ressarcimento sem a necessidade de comprovação adicional exigida pelo artigo 166 do CTN.

A decisão é positiva e deve facilitar os pedidos de restituição.

A equipe do Machado Nunes tem acompanhado de perto e tema e coloca-se à disposição para auxiliar as empresas que desejarem maiores informações a respeito.